COMMENT L'ACCORD UBS VIOLE PLUSIEURS PRINCIPES DES DROITS DE L'HOMME
02/09/2010
Le Temps
Secret bancaire / lundi 9 août 2010
L’accord UBS oblige la Suisse à transmettre à l’IRS 4450 comptes non déclarés de contribuables américains avant le 19 août 2010, sous réserve d’éventuels recours. La validité formelle de ce traité est douteuse, ainsi que sa compatibilité avec les droits de l’homme. Le 15 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a tenté d’écarter ces problèmes, un peu vite.
A l’origine, l’accord avait été mis en vigueur par le Conseil fédéral seul. L’approbation des Chambres était pourtant nécessaire vu l’importance des nouvelles obligations qu’il met à la charge de la Suisse. En effet, alors que la convention de double imposition (CDI) de 1996 n’oblige la Suisse à communiquer des informations à l’IRS, le fisc américain, qu’en cas de soupçons de «fraudes ou délits semblables» (montages astucieux et faux dans les titres), l’accord élargit l’entraide aux cas de soustraction fiscale continue de montants importants. Le nombre de comptes UBS sujets à l’échange selon la CDI serait de 250 environ; il les fait passer à 4450! C’est ainsi que, le 21 janvier dernier, le TAF l’a jugé non valide, faute d’approbation par les Chambres.
L’entente entre les deux pays à propos de la banque a donc été modifiée par un protocole du 31 mars 2010, lequel a été soumis au parlement en juin. Ce nouvel instrument paraît toutefois lui aussi entaché de vices: d’abord, il a été mis en vigueur provisoirement plusieurs mois avant son approbation par l’Assemblée fédérale. Cette dernière a ensuite décidé de ne pas le soumettre au référendum facultatif. Ces procédés sont discutables sur le plan du droit suisse. Dans un arrêt surprenant du 15 juillet 2010, le TAF a considéré que ça n’avait aucune importance. Selon la Cour, le Conseil fédéral ayant la compétence de signer le traité, il lie les autorités suisses, un point c’est tout. C’est dire que le gouvernement peut faire n’importe quoi tout seul! C’est aussi vider de leur sens les règles suisses sur les conditions de l’application provisoire des traités et sur le référendum. En réalité, en mettant en vigueur l’accord modifié sans respecter les formes, le Conseil fédéral et les Chambres ont créé un problème insoluble. D’un côté, il est vrai qu’une fois que l’exécutif avait signé l’accord, la Suisse était tenue de le respecter vis-à-vis des Etats-Unis. De l’autre côté, du point de vue du droit helvétique, si les conditions de l’application provisoire n’étaient pas remplies et si un référendum était requis, l’Administration fédérale des contributions (AFC) et le TAF se devaient de ne pas appliquer ce traité…
En choisissant de le faire, ces deux entités violent plusieurs droits de l’homme garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et le Pacte sur les droits civils et politiques (Pacte ONU II). L’accord va, en premier lieu, à l’encontre de la garantie de la vie privée, en saisissant irrégulièrement les données bancaires de clients américains de l’UBS. Deuxièmement, il s’attaque au droit à l’égalité dans la loi: les Américains détenteurs de fonds non déclarés sont dénoncés à l’IRS parce qu’ils ont eu le malheur d’ouvrir un compte chez UBS. Dans n’importe quelle autre banque suisse, ils seraient encore protégés par le secret bancaire et ne risqueraient l’échange d’informations qu’en cas de véritable fraude fiscale. Troisièmement, le droit de ne pas s’auto-incriminer pénalement n’est pas respecté: lorsqu’un contribuable américain tente d’éviter l’échange d’informations en recourant au TAF, il est tenu par le droit américain d’en informer les autorités américaines (!), ce qui revient à se dénoncer. Pire, si le TAF déboute ce contribuable et transmet son nom aux Etats-Unis, il risque des sanctions non seulement pour soustraction fiscale, mais aussi pour avoir omis d’annoncer son recours. Le principe de non-rétroactivité est aussi bafoué: l’accord s’applique rétroactivement aux faits survenus entre 2001 et 2008. Sachant que les personnes visées risquent des sanctions pénales aux Etats-Unis, on peut s’interroger sur la compatibilité du traité avec le principe d’interdiction de la rétroactivité. Enfin, le droit d’être entendu n’est pas respecté parce que la procédure veut que ce soit UBS qui informe ses clients lorsqu’elle livre leur nom à l’AFC. Chaque client a alors le droit de faire valoir ses arguments devant l’AFC pour tenter d’empêcher la transmission des données à l’IRS. En pratique, certaines personnes se sont plaintes de n’avoir pas été informées par UBS et de n’avoir par conséquent pas pu exercer leur droit d’être entendues.
Le traité étant contraire à ces principes, le TAF aurait dû trancher: soit sacrifier les droits de l’homme (et sauver UBS?), soit écarter l’accord pour les respecter. L’accord enfreint la CEDH et le Pacte ONU II, même si les Etats-Unis ne font pas partie du premier et que le deuxième est plus ancien et moins spécifique que l’accord. Car, la nature particulière des droits de l’homme rend ces traités permanents: ils demeurent en vigueur même lorsque l’Etat conclut ultérieurement un traité qui leur est contraire. Mais cette permanence des droits de l’homme n’empêche pas le traité postérieur d’entrer en vigueur. Par conséquent, à supposer que l’accord soit formellement valide (en dépit de l’absence de référendum), il pose un autre problème insoluble: il met à la charge des autorités suisses des obligations contradictoires. Que le TAF fasse primer l’accord ou les droits de l’homme, il viole dans tous les cas le droit international.
Le TAF a tenté de résoudre ce problème en prétendant (à tort) que de toute façon, le document est conforme aux droits de l’homme. En réalité, il a sacrifié les droits de l’homme pour le sauver. La Suisse pourrait devoir répondre de ce choix devant la CEDH.
BONNARD LAWSON LAUSANNE AND THE LAUSANNE CHAPTER OF STEP
01/06/2010
BONNARD LAWSON LAUSANNE AND THE LAUSANNE CHAPTER OF STEP
06/1/2010
M. Stéphane Lagonico, a partner of Bonnard Lawson, is appointed Chair of the newly created Lausanne Chapter of STEP, the Society of Trust Estate Practitioners.
STEP is a leading organization of professionals in the field of trusts and estates, with over 14’000 members worldwide. Its objective is to educate members and students, and promote the use and understanding of trusts. STEP Lausanne was created on May 31, 2010 as a new Chapter of STEP, which now counts eight Branches or Chapters in Switzerland and Liechtenstein (Geneva, Zurich, Basel, Lucerne, Lugano, Zug, Lausanne and Vaduz).
Stéphane Lagonico, located in the Firm’s Lausanne and Geneva offices, specialises in private client services, advising clients on all succession and personal taxation matters. His practice focus has been dedicated to trusts for the past ten years. Stéphane Lagonico is a Swiss lawyer, a member of the Swiss Federation of Lawyers and has been a member of STEP as well as a Trust and Estate Practitioner (TEP) since 2006.
The attorneys of Bonnard Lawson have historically supported STEP. Bonnard Lawson partners active in private client services have been TEPs for many years and members of the STEP Suisse Romande Branch. Currently, partner Julien Dif is serving as Chair of the STEP Suisse Romande Branch, soon to become STEP Geneva. We are proud of our involvement with STEP and grateful to be able to devote our time and efforts to endorse the STEP principles.
BONNARD LAWSON ADDS NEW PARTNER
05/10/2009
Swiss firm, with offices in Geneva, Lausanne and Shanghai, strengthens international practice with addition of new partner.
BONNARD LAWSON ADDS SENIOR TAX EXPERT
24/11/2008
Swiss firm, with offices in Geneva, Lausanne and Shanghai, strengthens international tax practice with addition of experienced tax practitioner